法治40年:传统的转型与重构

  在整合不同法治资源的基础上,政法传统在新时代得以重构,尤其是在当前语境中,法治的中国道路也越来越具有一种世界意义。

作者:邵六益 中央民族大学法学院助理教授、北京大学法学博士 来源:南风窗 日期:2018-11-04
  如果说改革开放以来我们曾经面临着思想上的“中西”“左右”之争的话,这种张力在法治领域表现最为明显。中国的法治建设借鉴了西方的各种理论、学说、资源,努力地将各种知识整合进中国特色的框架之中,构成了当下法学知识的基本要素。无论是大陆法系的经验,还是英美法系的榜样,都成为中国学习的对象,它们在权力制衡、人权保护等基本问题上达成一致,共同构成了自由主义的法治理论与传统,由此在中国思想界形成了对法治的两种理解进路:
  一方面是共产党所建立和发展的政法传统,另一方面则是源自西方的形式理性法传统。对法治的不同理解之间的张力造就了20世纪90年代以来法学领域繁荣的学术争议,如本土资源、权利本位、法律文化论、法律移植论等所引发的“中国法学向何处去”的大辩论。
  本文将以法治40年间的相关争议为切入,勾勒政法传统所经历的演变。法治建设中的争议对传统的政法体制提出了新的挑战,但是“西方东渐”并未改变政法传统的底色,无论是法学理论的进步,还是法治实践的推进,都丝毫离不开政法传统所确定的基本思维框架。
  特别是十九大以来,法治理论成为新时代现代化道路的“中国方案”的重要组成部分,在回答了法治建设中的理念、制度和实践问题后,法治建设中的顶层设计渐次成型,在整合不同法治资源的基础上,政法传统在新时代得以重构,尤其是在当前语境中,法治的中国道路也越来越具有一种世界意义。
 
  法律移植与本土资源
  “有法可依”是法治建设的第一个环节,立法中心主义在某种意义上是一种必然的选择,为了更快地为社会提供一个行为依据,向西方学习是最直接的途径,“法律移植”成为法治建设前期的最重要的进路。在西方的各种法治资源中,成文制定法是最明显和最容易直接照搬的,“国家法中心主义”便是这种法治移植的附随结果。然而,“一刀切”式的法律移植带来更多的社会问题,法学界热烈讨论的电影《秋菊打官司》成为质疑法律移植的经典范本。围绕“秋菊的困惑”法学界对改革开放前20年的法律移植进行了深刻的反思,进而也解构了移植范式的内在正当性,使得“本土资源”成为一种有意识的自觉选择。
  “本土资源”关注的是移植来的法治“大词”背后的真实生活及其规则,它是一种基于现实的学术思考。中国是一个幅员辽阔的大国,南北的气候差异明显,东西的地理状况迥异,有多个经济文化圈。随着现代化的推进,自然条件对经济发展的限制越来越少,但是城乡差别越来越大,不同居民对生活的想象及其法律需求是不同的。现代法律是一种适合陌生人的理性治理,却不能满足封闭的乡民的法律需求。
  一句话,国家法更适合于城市的治理;乡土的中国需要同时借助道德、习惯、执政党政策等多元规则的力量。中国的现代化在空间上是多层次的,进而表现出时间上的多进程,“重叠的现代化”要求我们采纳更为多元的规则去治理国家。法律条文是一般性规定,而法律的效果是一种“地方性知识”,从“纸面上的法律”到“生活中的法律”成为了法律社会学的基本范式。立法只是法治建设的第一个环节,丰富的法治实施环节是社会大众更为熟悉的领域,也是引发更多学术讨论的领域。
 
  司法专业化与司法为民
  40年来,中国社会逐渐迈向陌生人化,伴随着社会转型而日渐增多的各类纠纷更多涌向法院,而不再由熟人社会的社区、单位调解来处理。司法审判在人民生活中的地位逐渐提高,法学界也越来越将关注点转移到法院身上;在各种学术构建中,司法专业化话语的影响力越来越大,在学术界基本上达成一种共识,司法专业化成为改革方向。1995年《法官法》对法官任职条件作了大幅度的提升,要求新任法官必须取得相应的法学教育学历、通过统一司法考试;之后,最高人民法院下发通知,要求《法官法》实施前的法官,必须要在2005年底之前完成相应的学历教育。随着法官队伍知识层次的提高,司法活动越来越专业化,而法律也由精英法律人掌握,司法改革中出现了重视判决抑制调解、强调审判的程序化的趋势。这与传统法治中的“司法大众化”形成了鲜明的对比。
  然而,强调判决、抑制调解的后果是不对等的,真正可以在专业化的司法审判中获利的主要是有权势的当事人;仅仅强调法律效果得不到人民的支持,进而也就导致了执政党司法政策的调整,从法律至上回归到党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上,单纯的法律精英化思路得以遏制。
  近几年来,在法律精英化与大众化之间出现了综合之势。一方面,我们对法律从业人员的要求越来越高,如统一的法律职业资格考试于2018年开始推行,除了过去的法官、检察官、律师外,公证员、仲裁员及政府部门中从事相关工作的人员也被纳入其中,法律专业素质的提高是一个普遍趋势。另一方面,从“三个至上”到最高人民法院采取多种措施推进司法为民,再到“让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义”的政治要求,在法律实施效果的考量中更多关注普通老百姓。如何让逐渐精英化的法律人考虑大众诉求,在精英化与大众化之间寻求平衡,是司法改革需要回应的重大命题。
 
  党的领导与法律至上
  无论是立法中的法律移植论还是本土资源论,还是司法过程中的专业化与大众化之争,最终都让我们需要正视如下现实:法律不是真空中的抽象逻辑,而是人民生活中的具体经验。不同群体的法律需求是不同的,这就要由执政党从中协调:党始终会在法律人与人民之间,充当着平衡者,时而以法律来“驯化”民众,时而借助人民的诉求来调整法治建设的方向。
  中国法治的基本特色就是中国共产党领导下的法治,这就在法治之外加上了一层规范体系,党的政策将国家的大政方针贯彻到法治的各个环节。如何在依法治国中坚持党的领导?关键在于党的领导、人民当家作主与依法治国的统一。新中国成立60多年来,尤其是在改革开放40年间,中国共产党增强了以法律手段治国理政的能力。在全面依法治国的时代,在以法律话语重塑治理逻辑的背景下,我们更应该重视如何以法治话语重塑党的治理逻辑,党内法规成为勾连党与法治的关键。在十八届四中全会决议中,改变了过去的“社会主义法律体系”的提法,而采纳了“社会主义法治体系”的新提法,这意味着对过去国家法中心的法治建设道路的改变,由此形成了党规与国法的二元格局。
 
  法治建设的顶层设计
  党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视法治建设,“全国”政法工作会议升级为“中央”政法工作会议,2014年的十八届四中全会更是首次专门以法治作为会议主题,勾画了法治建设的蓝图,使得法治成为现代化治理体系和治理能力的重要组成部分。法治不仅是一种外在于执政党和国家之外的中性化规则手段,更是一种关涉到国家全局的框架体系和精神内核,成为社会主义核心价值观的重要元素。
  法治作为一种共识,不仅以具体领域的改革作为基础,更是意味着宏观层面上的推进,十八大以来,我国的法治建设陆续回答了几个重大理论命题,进而在法治建设的宏观战略上达成了共识,重构了政法传统对一些关键问题的理解。如法治从国家延伸到政府、社会领域,形成法治的“三位一体”格局;法治思路破除了西方专业化的迷信,重新回归中国政法传统;社会主义“法治体系”取代了“法律体系”的提法,将党规党法纳入其中,由此形成党规-国法的二元结构。具体来说,这种共识性的顶层设计包括了以下三个方面:
  第一,从理念上来看,确立了国家制定法、道德、党规党法多元并举的法治思路。2016年底中共中央政治局就我国历史上的法治和德治进行第三十七次集体学习,习近平总书记对法治与德治的关系重新给出解答,法治和德治两者互相影响,缺一不可,这意味着中国的法治建设抛弃了过去的以国家制定法为中心的思路,重新回到了法治多元主义进路,而不再局限于国家制定法。
  第二,从制度上来看,明确了司法权在国家治理中的显著地位,改变了过去过度依靠行政权进行管治的思路。在近期的法律制度层面的改革中,国家对公安、法院设置的方向是不同的,一方面,以规范公安执法为契机,相关文件重新厘定公安的职权范围,重塑了公安执法权与公民自由之间的平衡;另一方面,司法的功能得到强调,但是法院活动需要遵循司法消极、被动的预设,不管是审判中心主义还是员额制改革,已经改变了法院全能主义的意象。
  第三,从实践上来看,重提多元纠纷解决机制,以满足人民群众丰富的司法需求。在不同时期,司法政策会在专业化与大众化之间摇摆,近期的司法改革努力地寻求两者之间的平衡,一方面对司法专业化的强调,如推进刑事司法程序中的审判中心主义、构建法律人职业共同体,另一方面,司法改革也照顾到了中国现实社会的需求,如在强调法院审判的同时,强调“枫桥经验”的重要意义,以便回应不同群众的司法需求。换句话说,执政党更为灵活自如地在各种司法手段中进行选取和整合,以回应更为复杂的社会需求。
 
  法治传统的整合与重构
  掀开法治40年间各种争议的面纱,骨子里是对法治的两种理解进路之间的关系问题。改革开放这一时间节点,将新中国成立后的法治建设大体上划分为两个阶段,但是,理解法治40年,却要有一个更为融贯的视野。党的十八大提出,改革开放前三十年与后三十年不能相互否定,处理好建国后的社会主义法治传统和改革开放后的自由主义法学传统的关系,既是法学知识重构的核心命题,也是完整理解共和国历史的关键。未来中国的法治道路,不可能是简单地拥抱自由主义法学,传统法律文化中的道德因素、社会主义法律传统中的平等因素,恰好可以弥补自由主义法学的不足。
  正如我们前面指出的那样,在遭遇中国的阶层分化和社会分层时,简单的拥抱自由主义法学会带来结果上的不平等。中国传统法律文化中对乡情、伦理的重视可以缓解法律条文的僵硬;而重视实质平等和社会发展权的社会主义法律传统对于保护社会、维持社会团结,顺利实现社会转型至关重要。
  在国家治理越来越依赖法治的今天,不断推动马克思主义法学中国化,吸收西方法学的优秀成果,既是推动中国治理体系和治理能力现代化的重要抓手,也是为世界治理贡献中国方案的可贵探索。随着中国国际化程度的提高,在全球社会主义陷入低潮的今天,中国的事业显然要背负更多的压力,但也为中国影响世界提供了更大的机遇。思考改革开放后的法学的知识转型问题,不仅关乎中国法学的未来,也关乎不同治理体系的关系,正是在这个意义上,我们的讨论也具有了世界意义。
 
 
版权声明

本刊及官网(南风窗在线)刊登的所有作品(包括但不限于文字、图片、声音、录像、图表、标志、标识、广告、商标、商号、域名、程序、版面设计、专栏目录与名称、内容分类标准及多媒体形式的新闻、信息等)未经南风窗杂志社书面许可,不得转载、摘编或以其他形式使用,违者必究。

合作垂询电话(020)61036188-8038研究部陈小姐或(8088)南风窗办公室

--
文章得分:
评分: