淘汰“僵尸企业”,须真正落实《破产法》

从本质上讲,破产是让生产要素从破产的企业流出(破产清算),或者流入(重整),从而实现资源在全国范围内的优化配置。落实《破产法》,“以法去僵”,让生产要素的流动更加市场化,这是中国经济结构性转型的重要一步。

作者:本刊记者 谭保罗 来源:南风窗 日期:2016-03-14

  孔子说,未知生,焉知死?于人而言,这代表了实用和入世的积极哲学。但对企业而言,特别基于中国经济去产能这样一个大背景,情况应该反过来:企业的“死”,往往比“生”要重要得多。

  去除僵尸企业和过剩产能,这是中国经济转型的必要过程。这个过程会将生产要素—资金、劳动力和土地等解放出来,重新进入市场进行配置,从而帮助新的企业成长。

  在这个意义上讲,中国经济近20年的高速增长,和1990年代开始那一场国企“破产潮”有着密切的关系。因为,国企占用的资源,通过低效企业的破产重新进入了效率更高的企业群体,比如沿海的民企。当下中国,又重新面临了结构转型的关口,以往经验同样适用。

  不应忽视,上一轮“破产潮”很大程度上是行政命令式的破产,因此也遗留了众多历史问题。现在,我们则需要过剩产能、僵尸企业能够“依法破产”。但遗憾的是,中国的《破产法》实施近10年以来,并没有发挥其应有的作用,“以法去僵”,道阻且长。

  

  破产法“难产”

  《破产法》是中国最“传奇”的法律,因为它最能体现经济领域各方力量的博弈。

  改革开放以来,中国共有两部“破产法”,一部是1986年12月颁布的《企业破产法(试行)》(下称就“试行破产法”),另一部是自2007年6月起施行的现行《企业破产法》(下称“《破产法》”)。两部法律,名称只差一个“(试行)”,但背后的意义却大不一样。

  “试行破产法”颁布以来,一直并没有得到很好的实施,这部法律的权威性也在各种力量博弈中大打折扣。首先,这部法律必须“自《全民所有制工业企业法》实施满三个月之日起试行”。一部法律的实施时间竟然以另一部法律的实施为前提,这种现象在世界立法领域并不多见。

  《全民所有制工业企业法》的施行时间是1988年8月,这也意味着“试行破产法”在颁布近两年之后才得以实施。但随后的实施也并未落到实处,因为接下来的国企破产大潮主要是行政指令性的破产。企业破产是中央部委和地方政府决定,出发点是财政上的“减负”,而市场化的考虑并不多。

  实际上,试行破产法在当时也并不具备真正实施的客观条件。比方说,当时的中国并未建立现代的社保体系,员工安置是最大的问题。我国的现行社保制度于1993年建立,而个人社保账户直到1994年才建立。

  显然,环境决定了试行破产法的命运。一方面,在国企为主且尚未改革的时代,破产即是割掉直属权力部门的“肉”,实施起来政治阻力巨大。另一方面,配套制度也并未建立,社保仅是其中之一。

  因此,在1990年代的前半段之前,试行破产法的“试行”二字一直都没有去掉,这部法律几乎被束之高阁。但随着国企改革大潮的到来,中国重新认识到了一部规范的、完善的破产法的重要。

  一项公开数据显示,在1990年代初期,中国法院系统每年受理的破产案件不到100件,但到了1995年,法院系统每年受理的破产案件已经超过了2000件。

  在这些破产案件中,经常存在企业借着破产之名,逃脱银行债务的情况。这种局面的背景是,中国的银行业改革加速,特别是1995年《商业银行法》颁布之后,中央政府对银行贷款的“调控”能力越发加强。一些经营堪忧的地方国企资金吃紧,还贷无望,于是开始拿“破产”做文章。

  更重要的是,试行破产法只是“适用于全民所有制企业”,这意味着随着集体经济、民营经济的发展,它们的破产将“无法可依”。因此,很多专家认为,中国亟需根据经济的发展和环境的改变修改破产法,并且将“试行”二字去掉。

  尽管如此,新破产法的诞生依然遥遥无期。一种分析认为,破产之中存在的博弈太多,涉及央地、银企还有公私等等。“过死”的法律条文,在很多时候,既无法适应形势的变化,更不利于权力部门基于社会稳定大局的“协调工作”。

  直到2004年,新破产法终于有了眉目。当时,中国向欧盟提出承认中国的市场经济地位,但欧盟考察之后并未答应,原因有数条,其中之一是,中国没有市场化的“破产法”。随后,中国新破产法的立法工作开始加速。

  2006年,中国出台了新《破产法》,并自2007年6月起施行。新法在诸多重大问题上有了立法上的重大进步,但实施依然不理想。因为,很多“旧的环境”依然没有改变。

  

  企业“破产难”

  新《破产法》实施过程中,最大的问题是“破产难”。

  新任证监会主席刘士余曾在央行副行长任上公开说过类似的观点。2014年,刘士余在“中国银行业发展论坛上透露,根据他的了解,中国目前通过法院破产的企业破产,每年大约2000多起,2013年大概是1920起。破产案件的数量和美国相比,存在巨大的差距。

  他认为,这个数字太少,市场对《破产法》的重视程度还不够。当企业不愿意“破产”,那么僵尸企业就会占用大量的信贷资源,造成宝贵资金的浪费,不利于去除过剩、落后的产能。

  刘士余分析说,造成这种局面的主观原因有两类。一是债权人不主动申请破产,二是债务人也不申请破产保护。因为,不论是债务人还是债权人,他们都希望政府牵头,“会形成一个共同的希望,政府多拿一点代价”。

  作为长期浸润金融界的专家型高官,刘士余的话基本上道出了中国企业“破产难”的一个重要原因,即作为破产法律关系中的最重要两方,债务人和债权人双双都对“破产”不感兴趣,缺乏主动利用《破产法》、通过市场化手段维护自己利益的欲望。

  显然,中国人对《破产法》的不感兴趣的本质,是特殊的经济体制对市场化破产的天然排斥。而实际上,所谓“破产”,并不一定意味着企业的“死亡”。

  在新《破产法》中,当企业面临债务困境之后,可以由债务人(面临困境的企业)、债权人向法院提出破产申请。其后,又会出现两种可能的情形,一种是企业的破产清算—这是真正的企业“死亡”。

  第二种情形是破产保护,进入破产保护程序之后,可能因具体情况的不同,出现不同的局面。一是,债务人向债权人提出和解,债权人同意,所以达成和解,企业继续经营。二是对企业进行重整,等重整完毕,企业继续经营,这是企业的“重生”。

  在特殊的政经背景之下,无论对债权人还是债务人(企业)而言,第一种情形和第二种情形都不存在“好坏之分”。在多数情况下,债权人会把破产清算,看作是最大限度挽救损失的方式。

  比如,在企业明显缺乏清偿能力,同时也没有人愿意“接盘”,那么只能“分掉企业”。但很多时候,企业只是暂时面临困难,通过和解或重整,让企业“活过来”,反倒可以最大限度保障债权人的利益。

  同样,对债务人而言,破产清算未必是坏事。因为公司都是“有限责任”,破产清算仅以自己的投资为限。当然,对于那些有企图心的企业家来说,和解和重整,让企业获得“新生”是更好的路。

  总之,无论哪一条路,前提都是最重要的利益双方债务人和债权人自己选择的结果。但问题在于,很多时候,权力干预无法避免,尤其是对于一些事关群众就业、地方利益的当地大企业来说,更是如此。

  在“地方竞争”的经济发展模式之下,地方政府不愿意看到企业的破产。一个简单的道理是,即便企业经营困难,产品和服务根本不具备市场竞争力,也还不上银行的债务。但地方政府可以用隐性担保,让银行对贷款进行展期,企业继续运营,群众继续就业,税收继续得到保障,GDP也继续增长。显然,这就是所谓“僵尸企业”的最典型版本。

  而对一些银行而言,企业破产也不是好事。因为,除了贷款可以展期之外,即便是逾期贷款,也并不列入不良贷款的行列,而地方政府的信用是“无限的”,所以只要企业不断滚动付息即可,并不影响国有银行地方行长的“成绩单”。

  因此,某种意义上讲,中国很多经营很糟糕的规模型企业—不论是国企还是民企,之所以还一直在苟延残喘,一定程度上是银行与地方政府的“共谋”。

  

  如何市场化?

  在我国的《破产法》中,法院一直是最终的“裁决者”。比如,债务人或债权人申请破产,必须要法院的“裁定”,企业进入重整程序,同样需要法院“裁定”。当然,法院“裁定”本身未可厚非,但在破产领域则需要辩证看待。

  一个明显的事实是,尽管从法理上讲,中国的司法属于中央事权,但现实是,司法体系地方化的情况太过常见。《破产法》第三条规定,破产案件由债务人住所地人民法院管辖。破产事关地方利益,因此,很难排除地方通过地方法院对破产案件施加影响。破产申请被受理,还是被“驳回”?这由谁决定?或许是个很大的疑问。

  在一些观点看来,即便在《破产法》的关于破产的具体操作中,法院的权力也存在过大的情况。企业进入破产程序之后,将由破产管理人全权接手企业的清算或者重整,简单说,就是企业由破产管理人“全权管理”。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组,或者律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介担任。

  管理人如何确定?世界各国的破产法律中,关于管理人的选任方式,主要有3种:一是由法院确定,二是由债权人会议选任,三是由前两种的“结合”。我国采取了第一种。

  《破产法》第二十二条规定,管理人由人民法院指定。“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。”可以看出,确定管理人的最终裁决权依旧在法院。

  此外,《破产法》还规定,“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的,有权向人民法院提出。”“管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”

  可以看出,地方法院对破产的整个流程都可以施加足够的影响,只要法院有这个“意向”。对此,我国《破产法》的主要起草专家、中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任李曙光公开指出,我国破产法律的实践领域,存在着严重“政治化”、“非制度化”趋势。

  他说,地方政府会考虑GDP,因此和破产清算相比,更倾向于使用“重整”,本该破产的企业能够继续存在。法院的本地化的问题严重,可能受到一些地方政府的干预。李曙光认为,中国应该把破产法的落实放在整个司法改革的宏观背景来看,要建立一个直属中央的独立的破产法院体系。否则,会导致了破产法律实施的“地方利益化”,这本质上是对非本地的债权人和投资者、股东、中小股东利益的变相侵害。

  专家建议的合理性不言自明。因为,任何一桩破产案件都不是某一家企业、某一个地方政府的事,它是全国统一的要素市场资源重新配置的一环。从本质上讲,破产是让生产要素从破产的企业流出(破产清算),或者流入(重整),从而实现资源在全国范围内的优化配置。

  十八届三中全会《决定》指出,要让市场在资源配置中起决定性作用。显然,落实《破产法》,“以法去僵”,让生产要素的流动更加市场化,这是中国经济结构性转型的重要一步。

    

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