民企罪与罚

  如何依法妥善处理违规问题,如何做到违规与犯罪准确区分,如何摆脱案外因素对案件审理的影响,就是从黑中看到灰,从灰中看到白的技艺。

作者:本刊记者 曹柠 发自北京、上海 来源:南风窗 日期:2019-04-22
  2019年《政府工作报告》强调,今年要“下大气力优化民营经济发展环境”,其中提到,保护产权必须坚定不移,对侵权行为要依法惩处,对错案冤案要有错必纠。要努力打造良好营商环境,让企业家安心搞经营、放心办企业。
  民营企业家再次吃下“定心丸”,然而,不安全感从何而来?我们不得不驻足检视,毕竟还有不少民营企业家的冤假错案正在沉冤昭雪的路上。
 
  民企的“原罪”与扭曲的政商关系
  2018年的“私营经济离场论”让很多民营企业家感到惊心。事实上,围绕民营经济的争论就像飘浮在中国经济上空的幽灵,每隔一段时间就会冒出来,幽灵每次现身,民营企业家都要抖三抖。
  近年来,民营企业家被追究犯罪的比例大幅上升,涉及的罪名也逐渐多元化。据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的企业家犯罪报告显示,2012年至2017年六年间, 从公开途径收集到涉及刑事犯罪的民营企业家5633人,民营企业家占企业家刑事犯罪比例为79.60%,风险比国有企业和国有企业家均高出四倍。
  有人甚至调侃,“中国的民营企业家不是在监狱,就是在通往监狱的路上”。戏谑之间,忧虑和无奈尽显。刑事犯罪如何成为高悬在中国民营企业家头顶的“达摩克利斯之剑”?
  近些年政商关系的微妙变化成为民营企业家频频“踩雷”的重要原因。 中国人民大学经济学院教授、国家发展与战略研究院副院长聂辉华认为,中国的政企关系在改革开放至今大致可以分为两个阶段,1978年到2012年是政企合作与政企合谋交织阶段,而2013年以来,政企关系则呈现政企分立与政企伤害共存的特征。
  来看一个典型的案例。2010年江西省九江市共青城开发区升格为县级市,地方政府为出政绩,以“优惠”土地价格以及银行贷款为条件,吸引深圳赛龙公司来当地投资,并在当地形成了以共青城赛龙公司为核心的手机产业。共青城赛龙公司不仅几乎分文未投,而且利用地方政府的优惠政策将3亿元资金“借给”母公司深圳赛龙。2013年,共青城赛龙最大的客户摩托罗拉公司出售手机部门,导致需求急剧萎缩。此时,当地手机产业苟延残喘,而地方政府颗粒无收,共青城赛龙负债7.36亿元。共青城政府申请两次羁押或逮捕共青城赛龙公司创始人代小权,后者试图通过重组摆脱政府债务,经由媒体广泛报道,对地方政府营商环境造成极大的冲击。
  此类政企合作的“变脸”近年来比比皆是,一方面,2012年底开始的高压反腐迫使官员和企业家之间的政企不分家被普遍瓦解了。另一方面,由于经济下行,特别是房价涨势被遏制,地方政府和企业之间的关系演变为零和博弈,不时爆发的矛盾,引发政企关系变脸。
  华东政法大学蒋德海教授认为,刑事法律风险已经成为企业特别是民营企业在发展过程中必须面对的最大风险。
 
  民企犯罪高危区
  看过量化统计后要来分析原因。北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心主任张远煌教授告诉《南风窗》记者,“不能单纯地把民营企业家的行为简单理解为他们是唯利是图、见利忘义。要从整体上把握,根本原因是没有把公有制经济和非公经济放在平等保护的地位。”
  制度环境的逼迫是一类原因,比如说融资类犯罪。“非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,在我们的统计中都是民营企业家主要的犯罪形式,占的比重相当高。2012年到2017年这六年中,非法吸收公众存款罪都排在民营企业家触罪的70多个罪名的首位。”张远煌说。
  仔细分析一下,融资的犯罪实际上是制度环境压迫的结果。民营企业快速扩张发展,对资金需求也同时增长,但是通过合法的融资渠道又得不到满足。在贷款、融资方面,四大商业银行门槛高、要求严,民营企业大多是中小型企业,不大容易通过这个渠道获得贷款。资金又是企业的血液,一流转不不畅,企业就无法运行。比较便捷的渠道是向社会融资,但根据刑法规定,一旦是涉及人数比较多,资金又出现断点,有人报案,那都很容易作为犯罪来追究。
融资涉嫌骗取贷款的立案标准规定,骗取贷款100万元,或造成20万元不能归还的,立案追究刑事责任。在银行授信贷款条件过高的情况下,企业不对申请贷款财务状况造假基本达不到银行贷款的标准,申请贷款材料存在造假难以避免。贷款还不上就可能涉嫌贷款诈骗,即使贷款还上了,也不能完全排除被追究刑事责任。
  还有的问题要从刑法体系自身找,长久以来,我国调整市场经济的法治模式是以刑法为主导的,现行刑法都有很强的计划经济色彩。遍观《刑法》,企业可能涉及的罪名在50条以上,贯穿企业设立到终止的整个经营活动的全部过程。“五年统计下来,我们发现民营企业家实际认定的罪名数量远远超过了国有企业家。这就意味着有些罪名主要是针对民营企业和企业家在使用。”张远煌说。
  比如拒不支付劳动报酬罪,最初是为了解决拖欠农民工工资。但这个罪名背后的适用很复杂,例如有一部分民营建筑企业是因为被更大的企业拖欠工程款,不是拒不支付,而是已经先期垫付工程款导致资金链断裂无法支付, 像这种情况下,对于复杂的成因不做细致分析,司法实践中也要被认定犯罪就有失公允。
  还有的罪名本身就有正当性问题,例如虚报注册资本罪。我国《公司法》对不同的公司有不同的注册门槛,如果在注册过程中欺骗了主管部门,比如让注册代理公司垫资,就会涉嫌此罪。但公司应该不应该有注册资本,有多少注册资本,在法学界本身就是一个有争议的问题。但这并不妨碍在政商关系变脸时,这些罪名成为用刑事手段处理问题的“正当”借口。
  当然,还少不了司法实践中的问题,比如非法经营罪,实际上是违反国家特许经营规定的犯罪。罪状本来规定很明确,但是有兜底规定,取决于其是否严重扰乱经济市场的正常交易秩序。但兜底条款的实质含义却存在模糊性,导致该罪有“口袋化”的趋势。“在统计中发现,司法实践中认定这个罪名的时候,大部分引用的是兜底条款,导致了刑事干预扩大化。”张远煌说。
  如果严格按照罪刑法定原则,要引用兜底条款,犯罪行为的性质、危害程度要跟民事条款匹配,如果不相匹配,这都违背了罪刑法定原则。干预过宽或过强,该用民事经济手段来解决的行为,用刑事手段来解决,就把犯罪化的范围都扩大了。
 
  民事纠纷刑事化
  由上文进而引出民营企业家高发的犯罪率带来的另一层担忧是民事纠纷刑事化,很多企业家中招都起源于民事权益纠纷。本来并不直接涉及刑事犯罪的问题,只要纠纷一方动用司法权力介入,最终民事纠纷就会被刑事化。
  由于我国《刑法》规定了许多“空白罪状”(是指条文没有直接地规定某一犯罪构成的特征,而是指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定),给刑事司法部门的公权留下了很大的自由裁量权。比如经济合同和经济犯罪,赢了就是经济合作,输了就可能是经济犯罪。例如,A地一家企业和B地一家企业合作,合作不成,B地老板状告A地老板欺诈,A地警方介入后,认为是经济纠纷,对当事人予以取保候审。但即使在取保候审期,B地老板仍然能够通过B地警方把A地老板抓到B地省份。
  然而,反观司法实践中,“先刑后民”的做法十分普遍。由刑事法官直接就被告人是否够定罪进行审理,这就导致在整个刑事审判过程中,控辩双方讨论最多的不是犯罪构成的问题,而是合同效力、是否违约、应否担责等完全属于民事范畴的问题。
  中国社会科学院法学所博士后研究人员李斌曾长期担任检察官,也是《法人》杂志2015年发布的企业家犯罪报告的主笔人。她告诉《南风窗》记者,刑法万能论的逻辑便是将所有具备社会危害性的经济违法行为都以犯罪论处的冲动,并在相关经济行为的违法性缺乏行政法律、法规的依据时,直接追究其刑事责任。“先刑后民”的普遍化形成了“以刑代民”,刑事审判完全代替了民事审判。大的政策一有风吹草动,民事纠纷刑事化就会乘机加剧。
 
  纠偏保护双管齐下
  产权保护的提法来源于2016年11月《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的通知》,提到要“妥善处理历史形成的产权案件”,这是产权错案纠正的权威政策来源。此后,“两高”相继发布了产权保护的司法政策。
  2018年11月中央召开民营企业家座谈会后,多个部门纷纷发声,“挺民企”风潮方兴未艾。司法机关集中甄别发现、决定再审了一批产权申诉案件。目前,张文中案、耿万喜案、赵明利案均经再审宣告原审被告人无罪。其中,原审被告人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审一案,被最高法称为依法保护产权和企业家合法权益的“标杆”案件。
  中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东表示,张文中案再审与以往不同,过去最高人民法院再审的主要是杀人、强奸、抢劫等刑事犯罪,这次再审纠正的是经济犯罪,并且属于民营企业产权保护方面的案件,这说明最高法院加强人权保障、纠正冤假错案发展到新的阶段。
  除了重点纠正历史上的“冤假错案”,如何订立更人性化的执法标准也提上了日程。2018年11月,最高检根据办案中发现的问题,归纳发布了规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准,成为指导各级检察机关办理涉企案件的准则。最高检明确要求,要坚持以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业,特别是民营企业经营发展过程中存在的不规范问题。
  2019年1月17日,最高检发布了首批涉民营企业司法保护典型案例,都是检察机关近期刚刚办理的、常见多发的案件。典型案例在判案标准上作出了细致的区分:
  首先是围绕主观故意、主观恶性进行区分,案例中江苏A建设公司许某虚开发票案充分考虑了其行为中的从属以及弱势地位,并与要求其虚开发票的工程发包方陈某公司进行了区别处理;其次是从客观后果、社会危险性角度进行区分,案例中广州A公司法定代表人吴某等三人虚开增值税专用发票案,充分考虑了其具体案情和社会危险性,正确适用强制措施;然后是结合事后的补偿、赔偿情况进行区分。案例中刘某因涉嫌拒不支付劳动报酬案,则是结合事后的补偿情况,因为依法可以免除刑事处罚,最终决定对刘某不起诉。
  最高检副检察长孙谦介绍,此次发布涉民营企业司法保护典型案例,旨在以案说法,引导民营企业合法经营规范发展;提炼要旨,明确办理涉民营企业案件的法律政策界限。
  改革已经传递出足够强的信号,宣示保护产权,无异于执政党在改革开放40年后与市场主体再次立约:对创造财富的主体要依法保护,对不法侵占的产权要依法纠正,对民营企业家群体要平等对待,对历史问题进行妥善处置。
  从2009年到2016年连续撰写《中国企业家犯罪报告》的王荣利律师告诉《南风窗》记者,从他收集的案例分析中总结出的一大教训:要减少运动式执法,“总是开展运动执法,也会增加冤错案的发生”,但是转轨过程中,“积习难改”是难以避免的,“就像大家都在从下象棋开始学习下围棋的过程中。结果无论下棋的,还是裁判员,都还没有从象棋的规则中跳出来,而且未必熟悉围棋的规则。”
  陀思妥耶夫斯基在《罪与罚》中写道,人能从洁白里拷打出罪恶,也能从罪恶中拷打出洁白。今天在面对民营企业的“历史罪责”时,如何依法妥善处理违规问题,如何做到违规与犯罪准确区分,如何摆脱案外因素对案件审理的影响,就是从黑中看到灰,从灰中看到白的技艺。这不仅决定了中国的司法实践能否落实保护私有财产,而且还关系到未来国家稳定、社会发展和商业繁荣的根基是否牢固。
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